【问题提示】

以证人身份被通知到案，如实向侦查机关交代了自已犯罪事实，是否属于主动到案并成立自首？

【要点提示】

最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称<意见>），意见中，针对“自动投案”作出新的规定，不仅明确增加了四项新的视为自动投案的情形，更在视为自动投案的情形中加入兜底条款：其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

【案例索引】

延津县人民法院（2012）延刑初字第295号

【案情】

公诉机关：延津县人民检察院

被告人：张宝枝

在2005年至2011年延津县榆林乡沙门村土地被征用期间，被告人张宝枝身为延津县榆林乡沙门村村委委员、妇女主任兼二组组长，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务上的便利，侵吞公款54750元，据为己有，其行为已构成贪污罪。

另查明，被告人张宝枝系延津县人民检察院反贪局在办理沙门村村委主任申家文涉嫌贪污一案时，以证人身份被通知到案，张保枝如实向侦查机关交代了自已贪污的犯罪事实。

公诉机关认为，被告人张宝枝身为延津县榆林乡沙门村村委委员、妇女主任兼二组组长，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务上的便利，侵吞公款54750元，据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

被告人张宝枝对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。

辩护人的辩护意见：公诉机关指控被告人张宝枝第四起犯罪事实，被告人张宝枝在检查机关询问前已将6000元上交给纪检部门，应依法从其贪污金额中予以扣除。被告人有自首、自愿认罪、积极退赃，且系初犯，有多种法定和酌定的从轻处罚情节，建议对被告人张宝枝处以缓刑。

【审判】

被告人张宝枝身为延津县榆林乡沙门村村委委员、妇女主任兼二组组长，利用协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理职务上的便利，侵吞公款54750元，据为己有，其行为已构成贪污罪。被告人张宝枝系延津县人民检察院反贪局在办理沙门村村委主任申家文涉嫌贪污一案时，以证人身份被通知到案，张保枝如实向侦查机关交代了自已贪污的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。案发后，被告人主动退赃，酌情从轻处罚。辩护人的此项辩护意见理由充分，予以采纳。故判决如下：

被告人张宝枝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

判决已于2012年12月10生效。

【评析】

本案在审理过程中，案件事实清楚，证据确实充分，被告人认罪，并无异议。本案的关键问题在于对被告人以证人身份到案后，主动交待并如实供述自己犯罪事实的行为，能否为自首的认定，进而影响到对被告人量刑存在不同意见。

第一种意见认为，被告人以证人身份到案后，主动交待并如实供述自己犯罪事实的行为，应当属于自愿认罪，不成立自首，仅可以从被告人认罪态度好，具有较好悔罪表现的立场，酌情从轻对被告人的量刑。

第二种意见认为，被告人以证人身份到案后，其如实供述了自己的犯罪事实，应视为自动投案，符合自首的条件，应认定为自首，依法可以减轻处罚。

笔者认为，我国刑法关于自首的认定，主要有两个要件，即自动投案和如实供述自己的罪行。本案中被告人如实供述自己罪行的情节确定无异议，问题的焦点在于，被告人以证人身份到案后如实供述自己的罪行，能否认定为自动投案，进而成立自首。

依据我国《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称<解释>）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。或者犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。抑或并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

有《解释》的规定可以看出，除刑法规定的标准的自动投案情形外，以上七种情形依然可以认定为自动投案，体现了立法者对宽严相济刑事政策的态度。由于刑法和《解释》制定时间早、规定较为原则，针对新问题、新情况不能完全解决，2010年12月22日，为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，最高人民法院针对自首和立功再次出台司法文件，即《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称<意见>），意见中，针对“自动投案”作出新的规定，不仅明确增加了四项新的视为自动投案的情形，更在视为自动投案的情形中加入兜底条款：其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

有此规定可以看出，立法者在自动投案的认定中，考虑到司法实践中可能会出现的各种情形，不宜一一罗列，举重以明轻足以，其他情形由法官依据立法本意自由裁量更为适合，故作出此项规定。

那么何为“自动投案”的立法本意呢？根据《意见》第一项关于自首的认定的规定：《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。也即犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性是认定自动投案的要件。

本案中，被告人以证人身份到案后，并在公安机关讯问前，如实供述自己的罪行，与《解释》及《意见》中明确规定的几种情形相比，具有明显的自愿性，虽主动性较之标准自动投案相对轻微，但是较之《解释》及《意见》中明确规定的几种情形，主动性明显体现，且之后不存在逃跑等反悔情节，故笔者认为，本案中被告人以证人身份到案后如实供述自己的罪行，认定为自首为宜。

【编后补评】（合议庭：审判长 何振礼  审判员 王建明  审判员 申长林  编写人：延津县人民法院邵明月    责任编辑：何振礼   审稿人：申长林）